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刑法中的自首制度探讨

2018年5月8日  呼和浩特重大复杂疑难刑事案件律师   http://www.hhhtxslaw.com/
一、 自首的界定
  笔者认为,自首具有以下特征:(1)自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后,在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度,对于犯罪人的处罚具有重要意义。自首是行为人的一种行为,在通常情况下是投案行为。(2)自首是一种犯罪人的类型。自首的犯罪人,在刑法理论上往往称为自首犯,这是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。根据犯罪人在犯罪以后具有自首情节,我们可以将其称为自首犯。自首者是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。(3)自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的,对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子,必须判处死刑立即执行的以外,对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合,使其改恶从善,化消极因素为积极因素。因此,应当把自首理解为体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。
二、自首的本质
  1、观点综述。
在自首的本质问题上,我国刑法学界存在以下三种观点:第一种观点认为,自首的本质在于悔罪,悔罪贯穿于自首,自首成立的每一个要件都是悔罪的表现,不悔罪就无所谓自首。因此,自首的本质在于悔罪或悔改。或者说,悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机,投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点认为,自动投案是自首成立的本质条件。犯罪人实施犯罪以后,只有归案了,国家司法机关才能对其实行法律制裁。从司法实践来看,归案的方式有两种:一种是被动归案,即被司法机关捕获归案,或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案,即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于,归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见,自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为,所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案,主动交待罪行的行为。可见,自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为,它表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性,从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的。正是基于这种认识,自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常情况下,犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉,这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在。
  我们认为,作为自首的本质,至少应当具备以下三个特征:第一,它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现;第二,它贯穿于自首行为的始终,同时普遍适用于自首的各种情形,普遍适用于各类自首;第三,它是自首本身的特质,能将自首与其他现象或制度区别开来。
  以此为基点,可以得出以下结论:
(1)悔罪或悔改不是自首的本质。
(2)第二种观点着重强调的是自动归案,即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时,可以说这种观点是可取的,因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是,自首制度发展到今天,自首的范围已经大大扩展,除了一般自首外,还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言,这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质,显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首,强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此,“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首,因此不能认为自动归案是自首的本质。
  (3)第三种观点强调的是犯罪人“自动投案,主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。
   2、自首的本质是“如实供述”。
  (1)如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为了正确运用刑罚同犯罪作斗争,以准确及时地惩治犯罪,节约司法资源,如果在自首中缺少了如实供述,那么自首制度就没有存在的任何意义。只有犯罪人犯罪后如实供述了自己的罪行,才能使国家设立自首制度的意义得以充分实现。按照一般自首构成的三要件说,如实供述相对于自动投案和接受国家审查和裁判两个要件而言,也是最为重要的,居于举足轻重的地位。如实供述相对于自动投案而言,应当是一个制约性结果,因为仅有自动投案而无如实供述,那么自动投案就没有太大意义。相对于接受国家审查与裁判而言,如实供述则是最坚实的基础与前提。
  (2)如实供述贯穿于自首行为的始终,同时普遍适用于自首的各种情况。自首制度都是一种发展变化的制度,这种变化,主要包括自首范围的变化、成立要件的变化等等。就我国79刑法和97刑法而言,也发生了很大的变化。但是通过仔细研究,我们就可以得出一个结论,即无论自首制度如何变化,能适用于自首制度的通则性内容就是如实供述,她坚如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首,还是准自首和特别身首,唯一不变的要件就是如实供述。当然,我们认为,如实供述应当包括主动如实供述和被动如实供述这两种情况。
三、自首的要件
   (一)观点评述
关于自首的成立必须具备哪些条件,我国刑法学界历来众说不一,在现行刑法修订前,曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分,对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年“两高”一部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后,逐渐形成了“三要件说”这一通说,即:(1)自动投案;(2)主动如实交代自己的犯罪事实;(3)接受国家审查、裁判。
笔者认为,第一种观点将“接受审查和裁判”作为自首的成立要件之一,不符合此条件者就不构成自首。这种说法是值得商榷的。因为,我国刑法第67条关于自首的概念中表述得非常明确,即只包括两要件。第二种观点不将“接受审查和裁判”作为自首条件,但又说并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。在表述中只承认两要件,而在实质中似乎又倾向于三要件。那么,如果犯罪分子自动投案,如实供述自己的罪行以后又潜逃的,到底是自首或不是自首,这种观点无法给出明确的回答。根据两个要件,似应视为自首;根据并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”,似又应不视为自首。同时,这种观点还列举了司法实践中存在的一些模糊现象,证明“接受审查和裁判”在实践中不易掌握。我们认为,不易掌握不应当作为否定某种法律要件的充足理由。第三种观点只承认自首构成的两个条件,即严格从我国的刑法确定的自首概念出发。但这种观点又与1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相悖,该解释明确规定:“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”该司法解释仍是倾向于把接受司法机关的审查与裁判作为自首的条件。

  (二)自首要件的正确认定
1、自首要件的构成基础
(1)要从自首制度的立法本意上来思考。自首制度是一种刑罚裁量制度,它与立功制度一起,作为从宽处罚的方面,与之相对应作为从重处罚的累犯制度构成一个有机体。从这个意义上讲,如果自首的要件不包括“接受审查和裁判”,那么自首制度也就没有了方向,而前面的自动投案和如实供述自己的罪行也就没有了结果。由此,我们认为,自首要件理应包含“接受审查和裁判”这一要件。
(3)从系统论的角度来看,要构成一个系统,应当做到完整,且必备的条件不可或缺。
(4) 2、自首的要件应当从立法上明确为三个
  刑法第67条1款规定:“犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”从表述中可以清楚的看到,法律明文规定自首的成立要件只有两个,即自动投案和如实供述。这里还有一个问题,即司法解释能否对“接受审查和裁判”作一补正。1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定:“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”这里面又涉及到两个方面的问题:1、司法解释只能在立法的本意上进行,那么该解释显然不是立法者的意图,有司法权侵犯立法权之嫌;2、该解释显然是倾向于将接受审查和裁判作为自首的条件,但又没有明确化。显然,该司法解释仍不能作为确立自首三要件的立法依据。基于上述,笔者认为,从立法上明确确立接受审查和裁判作为自首的要件之一是迫切需要的。
3、自首要件的具体内容
(1)自动投案。笔者从四个方面对自动投案的要件加以研讨。
①投案时间
投案时间是指自动投案的时限。在我国,一般限定在犯罪之后,被动归案之前,只有在此时限内投案,才能成立自首。对于以上几种观点,笔者认为应采肯定说。理由如下:
  第一,法律设立自首制度的目的是为给犯罪分子开辟一条自新之路,感召他们主动归案,减少社会不安定因素,并因此给予他们较宽大的刑罚。犯罪分子的自首不仅对其本身有利,而且对于司法机关也是有利的。那种把自首从宽看作是犯罪分子占了莫大的便宜,因而主张对自首条件从严掌握的观点无疑是对自首制度的偏见。在司法实践中,犯罪分子犯罪后逃跑而被通缉是屡见不鲜的多发情况,如果对此种情形中犯罪分子主动归案的行为不予认定为自首,无异于断绝了犯罪分子悔过自新之出路,而鼓励其顽抗到底。这显然不利于社会的安定团结,也不利于刑罚目的的实现。
第二,我国刑法中的自首属于“可以”从轻、减轻或者免除处罚的多功能情节,而且从宽处罚的幅度可因具体情况不同而有较大的差异。对于犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中投案的犯罪分子来说,其从宽幅度当然不能与犯罪事实或犯罪人未被发觉时主动投案的情况同等对待。所以,将犯罪分子被通缉、追捕过程中主动归案的行为认定为自首,并不会导致对其处罚的过宽。
综上,可以看出,否定说、折衷说以及修正的折衷说的疑虑是不必要的,其结论是站不住脚的。根据上述司法解释的有关规定:“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,应当视为自动投案。”
由此,我们可将我们自首制度中之投案时间分为四种情况:第一,犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前;第二,犯罪事实已被发觉,但犯罪人尚未被发觉之前;第三,犯罪事实和犯罪人均已被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前;第四,犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中。
②投案对象
这是指有关机关和个人。这里的机关一般情况下是司法机关,即负有侦查、起诉、审判职能的政法机关及其派出单位。同时对犯罪人向所在单位、城乡基层组织等投案的,也应当视为自首。应当对投案对象作宽泛理解。向个人投案,主要是亲告罪问题。
③投案方式
自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案
④投案意愿
以上从投案的时间、对象、方式这三个方面阐释了自动投案的客观要件,也即从三个角度对自动投案的外在形态进行了描述。但是,与任何其他刑法上的行为一样,犯罪人犯罪后自动投案的行为也必然是主客观相统一的行为,所以,仅仅对其进行客观外在的描述是远远不够的。犯罪人自动投案的行为是受其主观心理态度所支配的,是这种主观心理态度在现实世界中的反映。也就是说,除上述三个客观要件外,犯罪人的行为如要成立自动投案,还必须具备投案的主观要件--投案意愿。其涵义是,犯罪人投案必须具有自动性,即投案是基于犯罪人意志自由的选择,主动把自己的人身交给司法机关追诉。正是这种自动性,使投案与被群众扭送或被公安机关抓获等被动归案的形式区别开来。
(2)如实供述自己的罪行
应注意一点,即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题上所作的自我辩解,不影响自首的成立。事实上,在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下,无论他作怎样的辩解,都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。
 犯罪嫌疑人和被告人在自动投案以后,在整个诉讼过程中依法律主张自己权利的行为,不应视为不“接受审查和裁判”。犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中依法享有的辩护权、申诉权等应得到切实的保障,这些权利并不因为自首而丧失,也不因为自首而不得行使。即使犯罪嫌疑人和被告人为自己在法庭上作无罪辩护,也不能据此而否定其自首行为。这个原则必须予以确立。
四、自首在司法认定中的特殊问题
(一)自首制度应当包括坦白型自首
那么,什么是坦白?笔者认为,“坦白的准确而完整的定义应当是:犯罪分子被动归案后如实供述自己的罪行,并且愿意承担法律后果的行为。”同时笔者认为,“愿意承担法律后果”与“接受国家审查和裁判”没有质的方面的差别。笔应当把坦白作为自首制度的一个组成部分来看待,即自首应当包括一般自首、准自首、特别自首和坦白自首。
(二)准自首(余罪自首)中如实供述同种罪行应当视为自首
笔者认为最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》是不恰当的,与立法本意是不一致的。
第一,刑法第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行,“其他罪行”的定语是“还未掌握”,从句意上看,“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。如果将“未掌握的其他罪行”理解为“未掌握的罪行中的其他罪行”,不符合汉语的语言习惯。因此,司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”,显然是一种限制解释,是对法条的曲解。

第二,司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”,其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调,但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说,情况则恰恰相反。
综上,我认为,对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为,无论该罪行与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种,只要其可以单独构成犯罪,就应认定为自首,并以数罪自首的认定原则来确定量刑从宽幅度。
五、自首的刑事责任
(一)自首刑事责任的法理基础
我们知道,在刑罚理论上存着报应主义与功利主义之争。报应主义认为,刑罚在本质上是对犯罪的一种报应,因此,刑罚权的行使只能限于社会报应。犯罪的本质在于危害社会,而不是危害统治阶级和某个人的利益。刑罚的原因,在于已然犯罪给社会造成了危害,而不是什么未然之罪的人身危险。因此,必须确立罪刑法定原则。总之,报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的正当化根据,关注的是刑罚权行使的社会公正性。按照报应主义理论,自首并不能减轻已然之罪所造成的危害,对自首者的刑罚不能以任何借口予以从轻、减轻或免除,否则有失公正性。功利主义则认为,刑罚并非是对犯罪的报应,而是为达到一定社会目的采取的手段,因此,刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。从上述两派的见解可以看出,两派的理论,都有可取之处,也均有所不足。就报应主义来说,它以伸张社会正义和弘扬人道为宗旨,重视已然之罪给社会造成的危害;就功利主义而言,它以维护社会秩序和崇尚功利为宗旨,对于刑罚的裁量和执行,应当考虑个别化的原则。刑法的价值应当是正义、人道和秩序、功利的统一。根据以上两种理论来分析自首制度,自首制度的法源是在报应的基础上追求功利。而功利主义从行为人中心论处罚,介入了更多的防卫社会的理念,将刑罚的目的界定在刑罚效益最大化。显然,自首制度的价值取向是功利优先,兼顾公正。现分析如下:
  其一,从立法精神看,自首制度的价值取向是功利优先。前文已经指出,自首制度是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的法律化、具体化。而“惩办与宽大相结合”的刑事政策本身,就是为了分化瓦解犯罪分子,提高案件侦破率,更有效地预防和惩治犯罪,其功利性跃然纸上。那么,以此刑事政策为指导思想的自首制度,其功利目的也是不言而喻的。这一点,王汉斌副委员长在《关于<中华人民共和国刑法》(修订草案)的说明》中,也有明确论述:“为了更好地体现和执行这一刑事政策,鼓励犯罪分子自首、立功,有利于查处犯罪,草案对自首、立功的作了较宽大的处刑规定。”
  其二,从自首的成立要件来看,也体现了功利优先的价值取向。这又具体地表现在以下几个方面:1.“悔罪”并未被规定为自首成立的要件之一。也就是说,不论是否出于真诚悔罪的动机,只要自动投案并如实供述自己罪行的,只要有利于发现和惩治、预防犯罪,就认定为自首;2.在投案时间上,规定得较为宽松。犯罪事实和犯罪人均已被发觉后,甚至在司法机关采取强制措施后逃跑,在通缉、追捕过程中投案的,也认定为自动投案;3.在投案方式上,除了亲首以外,代首、陪首、送首的,只要最终亲自到案,如实供述自己所犯罪行的,都认定为自首,这也是出于调动社会各方面力量同犯罪作斗争的功利目的。
其三,从自首犯的处罚原则来看,也体现着功利优先。对于自首犯,一般都可从轻或减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。也就是说,刑罚并非完全以已然之罪为根据,而从预防、惩治犯罪的功利目的出发,对已然之罪的刑罚予以从轻、减轻或免除。尤其是对于自首后又有重大立功表现的,法律规定:“应当减轻或免除处罚”。这就是说,不论犯罪人的罪行多么严重,只要其自首后又有重大立功表现的,都必须减轻或免除处罚,否则便是违法。
那么,自首制度的理论基础是否没有一点公正可言呢?回答是否定的。自首制度的立法精神和具体内容虽然显示出功利优先,但也受到公正的制约。这在立法中主要体现在两个方面:
其一,除了“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚”外,对于其他自首的情形,法律规定“可以”从轻、减轻或免除处罚。“可以”就意味着既可从宽,又可不予从宽,赋予法官一定程度的自由裁量权。是否从宽,由法官根据罪行的社会危害性、投案时间、投案动机、投案方式作出决定;对于罪行非常严重、情节非常恶劣的,虽然自首也不予从宽。这体现了刑罚公正对刑罚功利的制约。
其二,根据罪行轻重,而在从宽幅度上区别对待。一般地,犯罪较轻的,可以免除处罚,而犯罪较重的,只能从轻或减轻处罚。这也体现了重罪重刑、轻罪轻刑的刑罚公正原则的要求。

注释
1、高铭暄主编:《新刑法原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年10月版,第316页。
2、参见铭山:《谈谈自首成立的要件》,载《法学杂志》1982年第6期,第38页。
3、丁慕英主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第534页。
4、参见周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版,第40页。
5、参见王学沛:《论自首》,载《全国刑法硕士论文荟萃(1978-1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,第534页。
6、高铭暄:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第320页。
7、胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第25页。
8、周道鸾等主篇:《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版,第176页。
9、参见陈兴良著《刑法适用总论》(下卷),法律出版社,1999年版,第465-466页。
10、参见陈正云等《中国刑法通论》,中国方正出版社(1997年版,第221页。

主要参考文献
1、振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版。
2、高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版。
3、刘子厚:《对新刑法中自首制度若干问题研究》,《四川法学研究》,1997年第10期。
4、高铭暄:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版。
5、周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版。
6、刘应安:《论自首的动机》,《江海学刊》1983年第5期。
7、《法学辞典》,上海辞书出版社1980年版。
8、杨敦先:《坦白从宽、抗拒从严政策对实施刑法的意义》,见《刑法学论文集》,北京市法学会编。

9、见高西江主编:《刑法的修改与完善》,中国政法大学出版社1989年版。
10、苏惠渔主编:《犯罪与刑罚理论专题研究》,法律出版社2000年版。
11、周振想:《刑法学教程》,中国人民公安大学出版社1997年版。
12、陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),法律出版社2000年版。


文章来源: 呼和浩特重大复杂疑难刑事案件律师
律师: 孙湖 [呼和浩特]
内蒙古鸿举律师事务所
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